Briefdienste Deutsche Post beherrscht den Markt

Was gehört alles zum Briefmarkt? Diese Frage nach der Marktdefinition ist für die Briefdienst-Wettbewerber der Deutschen Post AG lebensbedrohlich. Wenn nämlich elektronische Kommunikation, beispielsweise E-Mail, zum Briefmarkt hinzugerechnet wird, dann hätte die Deutsche Post AG in dem Markt keine marktbeherrschende Stellung. Und dann könnte die Post die Fesseln der Entgeltregulierung abstreifen. Sie könnte Wettbewerbern den Teilleistungszugang zu ihrem Netz verwehren und sie mit Niedrigpreisen aus dem Markt drängen. All das hängt an der Frage, wie der Briefmarkt definiert wird. Und diese Frage stellt sich aktuell neu.

Denn in den Niederlanden, wo man wie in Deutschland bis vor Kurzem noch davon ausgegangen war, dass die früher staatliche PostNL eine marktbeherrschende Position im Briefmarkt hat, gilt das seit dem 3. September nicht mehr. An diesem Tag hat das höchste Berufungsgericht für Handel und Industrie in Den Haag (College van Beroep voor het bedrijfsleven, CBb) in letzter Instanz eine völlig unerwartete Entscheidung getroffen: PostNL ist nicht marktbeherrschend. Als konkrete Folge haben die Richter die gültigen Tarife für den Teilleistungszugang von Wettbewerbern für null und nichtig erklärt. Das Urteil (Aktenzeichen ECLI:NL:CBB:2018:440) wurde bewusst nach Börsenschluss veröffentlicht. Am nächsten Tag stieg der Aktienkurs von PostNL teilweise um zehn Prozent.

Bundesnetzagentur schützt Briefdienste

Droht dieser Schwenk nun auch in Deutschland? „Wir sehen keine Gefahr des Überschwappens“, beschwichtigt Dr. Walther Otremba. Noch halte die Bundesnetzagentur ihre Hand schützend über die deutschen Briefdienste, indem sie zum Briefmarkt allein physische Sendungen bis 1.000 Gramm zähle. Der ehemalige Staatssekretär und heutige Vorsitzende des Bundesverbandes Briefdienste (BBD) ließ gegenüber KEP aktuell dennoch durchblicken, dass der Marktanteil der Deutschen Post AG im Briefmarkt tatsächlich weniger als zehn Prozent betragen würde, wenn die elektronische Kommunikation hinzugerechnet würde. Und dann stünden beispielsweise bundesweit flächendeckende Angebote privater Briefdienste zur Disposition. Denn sie decken nur rund 70 Prozent der Haushalte in Deutschland mit eigenen Zustellern ab. Die restlichen 30 Prozent werden über den Teilleistungszugang bei der Deutschen Post bedient.

Die „begrüßt das Urteil in den Niederlanden“ deshalb ausdrücklich, teilte ein Sprecher auf Anfrage mit. Allerdings gehen die Bonner – ähnlich wie der BBD – davon aus, „dass die Bundesnetzagentur trotz des Urteils in den Niederlanden ihre bisherige Entscheidungspraxis nicht ändert. Somit wird das Urteil des niederländischen Gerichts – zumindest kurzfristig – keine Auswirkungen auf die Bereiche Teilleistungszugang oder Preise in Deutschland haben.“ Trotzdem gibt die Deutsche Post nicht auf. Aus ihrer Sicht sind „digitale Alternativen zur physischen Briefbeförderung bei der Abgrenzung des relevanten Marktes zu berücksichtigen“. Und diese Sicht versucht sie aktuell vor dem Verwaltungsgericht in Köln durchzusetzen.

Gelber Riese darf Preise nicht selbst festlegen

Dort steht nämlich die Berufung gegen einen Beschluss der Bundesnetzagentur an. Deren Beschlusskammer 5 hatte am 28. Juni 2016 entschieden, dass die Post ihr geplantes Angebot Impulspost nicht auf dem Markt bringen darf (Aktenzeichen BK5 16/012). Damals ging es konkret um Werbesendungen, die die Deutsche Post für 14 Cent pro Stück befördern wollte (Impulspost Standard bis 50 Gramm) oder für 24 Cent (Impulspost Groß bis 1.000 Gramm). Diese Preise waren an bestimmte Bedingungen geknüpft, lagen jedoch um 50 bis 70 Prozent unter den regulären Entgelten der damaligen Infopost. Sie zeigten damit, wohin die Reise geht, wenn der gelbe Riese seine Preise frei festlegen darf.

Schon damals hatte die Deutsche Post argumentiert, dass sie keine marktbeherrschende Stellung im Briefmarkt habe, weil dieser Markt nicht nur aus physischen Sendungen bestehe, sondern die digitale Kommunikation zum Markt dazugehöre. Und deshalb unterliege sie nicht mehr der Genehmigungspflicht oder nachträglichen Überprüfung durch die Bundesnetzagentur, weil beides an die Marktbeherrschung geknüpft ist. Zur Begründung hatte die Post unter anderem auf Ergebnisse des sogenannten SSNIP-Tests verwiesen (siehe Kasten), der jetzt auch im Urteil in den Niederlanden eine entscheidende Rolle gespielt hat.

Nicht zuletzt von der Beurteilung dieses Tests hängt es ab, ob physische und digitale Werbung einem einheitlichen Markt zugerechnet werden. Deshalb ist aus dem Tulpenfeld 4 in Bonn, wo die Bundesnetzagentur ihren Sitz hat, auch Kritik an der Arbeit der niederländischen Kollegen zu hören. Denn die dortige Regulierungsbehörde ACM habe es versäumt, ausreichend zu begründen, warum der SSNIP-Test, den ACM im Telekommunikationsmarkt schon mehrfach selbst bemüht hat, im Briefmarkt keine Relevanz haben soll. Genau das hatten die holländischen Richter in ihrem Urteil vom 3. September bemängelt.

Berufungsverfahren läuft

In Deutschland hatte sich die Netzagentur schon im Impulspostverfahren mit der Anwendbarkeit des Tests ausführlich beschäftigt und zur gesamten Beurteilung der Marktabgrenzung sogar die Meinung des Bundeskartellamtes eingeholt. Von dort bekam die Netzagentur Rückendeckung für ihre Ansicht, „adressierte physische Werbeformen nicht mit digitalen Werbeformen in einem Markt zusammenzufassen“. Dafür spreche nicht nur das Postgesetz selbst, das eine Begrenzung des Marktes auf rein physische Dienstleistungen nahelege. Vielmehr umfasse „der Markt auch bei wettbewerblicher Betrachtung keine Nicht-Postdienstleistungen“.

Diese Wettbewerbssicht bezieht sich auf den SSNIP-Test und dessen Preisvergleiche zwischen physischen und elektronischen Werbesendungen. Anders als die Post ins Feld führt, spielt der Preis nach Ansicht von Kartellamt und Bundesnetzagentur bei der Wahl des Werbemediums nicht die entscheidende Rolle. Vielmehr unterscheiden sich digitale und physische Werbung „schon im Hinblick auf Interaktionsmöglichkeiten, Haptik und Präferenzen unterschiedlicher Adressatenkreise“. Physische und digitale Werbung würden sich daher eher ergänzen, „als dass sie in einem Wettbewerbsverhältnis zueinander stünden“.

Ob die Verwaltungsrichter in Köln dieser Begründung folgen, muss sich erst noch zeigen. Dort wird das Berufungsverfahren der Post gegen die Entscheidung der Beschlusskammer von 2016 unter den Aktenzeichen 25 K 5770/16 und 25 K 6560/16 geführt. Bei Redaktionsschluss war nach Auskunft des Gerichts noch kein Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt. Der dürfte aber spätestens im nächsten Jahr anstehen. Derweil könnten die Briefporti der Deutschen Post schon im Frühjahr wieder teurer werden. Bis Ende November soll die Post noch Daten an die Bundesnetzagentur schicken, damit die Behörde einen Preisrahmen für das Briefporto festlegt.

Das ist der SSNIP-Test

Der SSNIP-Test ist ein Verfahren, das im Wettbewerbsrecht der EU seit 1997 zur Bestimmung der Größe eines bestimmten Marktes herangezogen wird. Die englische Abkürzung steht für „small but significant and non-transitory increase in price“. Dahinter steht die Frage, ob eine Preiserhöhung um fünf bis zehn Prozent eine nennenswerte Zahl von Kunden dazu bringt, zu einem anderen Produkt zu wechseln. Die Deutsche Post AG hat im Impulspost-Verfahren 2016 (siehe Artikel) argumentiert, dass digitale und physische Werbung einem Markt zuzurechnen seien. Begründet wird dies unter anderem damit, dass SSNIP-Tests gezeigt hätten, dass Kunden schon bei einer kleinen Preiserhöhung von Werbebriefen bereit wären, zu E-Mail-Werbung zu wechseln. Bundesnetzagentur und Bundeskartellamt sind demgegenüber der Ansicht, dass die von der Post erhobenen SSNIP-Tests nicht gezeigt haben, dass es sich bei physischen und digitalen Werbebriefen um einen Markt handelt. Diese Fragen der Marktabgrenzung behandelt der insgesamt 81 Seiten starke Beschluss auf mehr als 14 Seiten, im Wesentlichen auf den Seiten 22 bis 36 (Aktenzeichen BK5 16/012). Zum SSNIP-Test heißt es dort unter anderem: Kunden, die im SSNIP-Test zur Preiserhöhung befragt wurden, hätten davon ausgehen können, „dass mit der Befragung Preiserhöhungsspielräume ausgelotet werden, sodass sie aus strategischen Gründen die Fragen nach hypothetischen Preiserhöhungen mit einer Mengenreduktion und dem Ausweichen auf andere Produkte beantwortet hätten“.